publikacii.jpg



Способы инвестирования капитала в холдинг

Крупский А.К.

“Корпоративный юрист”

№ 12, декабрь, 2007 г.

Разработка способа инвестирования средств в организацию — одна из самых распространенных задач, возникающих у собственников развивающегося бизнеса. Учитывая российскую специфику, она, пожалуй, может уступать по актуальности только теме налогового планирования, которая постепенно все менее популярна. Выбор механизма поступления капитала в бизнес необходим не только на этапе «start up», но при появлении нового стратегического партнера или при возврате средств, выведенных для целей снижения налогооблагаемой прибыли компании.

Цель настоящего материала сформировать представление о возможных вариантах перемещения инвестиционных активов, рассмотреть возникающие на практики сложности. Особое внимание консультанты уделят в статье налоговым последствиям использования каждого из вариантов.

Трудный выбор

Требование о минимальных налоговых издержках и корпоративной безопасности являются общими для всех вариантов. В зависимости от существующих условий поступление средств может носить возвратный или безвозвратный характер. Именно данный фактор, как правило, является определяющим в процессе определения формы инвестирования. Важным является также местонахождение средств (владельцем является физическое лицо, иностранная или российская организация), вид валюты, в которой находятся активы. Целесообразно уточнить необходимый график поступления капитала, а в случае возврата, — его срок.

Все указанные условия будут оказывать влияние на определение предпочтительного способа инвестирования.

Для упрощения анализа вариантов в настоящей статье будем исходить из необходимости поступления средств в общество с ограниченной ответственностью (далее — ООО).

Увеличение уставного капитала

Внесение денежных средств в уставный капитал коммерческой организации не приводит в соответствии с российским законодательством к увеличению сумм каких-либо налогов, взимаемых как с передающей денежные средства стороны, так и с принимающей. Несмотря на данный фактор, использование данного способа инвестирования, как правило, не рекомендуется для использования в силу повышенной имущественной ответственности участников общества.

Согласно статье 14 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ

«Об обществах с ограниченной ответственностью», (далее — Закон об ООО), уставный капитал общества определяет минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы его кредиторов. В том случае, если участники общества вносят значительные денежные средства в уставный капитал общества, это приводит к увеличению риска их имущественных потерь и принудительной ликвидации общества.

Если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества, оплачиваемой таким неденежным вкладом, не может превышать сумму оценки указанного вклада, определенную независимым оценщиком.

В случае внесения в уставный капитал общества неденежных вкладов участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов.

Уставом общества могут быть установлены виды имущества, которое не может быть вкладом в уставный капитал общества.

В статье 20 Закона об ООО содержится положение, в силу которого общество с ограниченной ответственностью обязано уменьшить свой уставный капитал в том случае, если по окончании второго и любого последующего года его деятельности размер чистых активов общества будет меньше размера его уставного капитала. В том случае, если указанная обязанность не будет исполнена обществом в разумный срок, кредиторы общества вправе предъявить к обществу требования о досрочном прекращении или исполнении своих обязательств и возмещении убытков. Кроме того, уполномоченный орган, которым в соответствии с Законом РФ от 21 марта 1991 г. N 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» в этом случае имеет право предъявить иск о ликвидации общества в арбитражный суд.

Таким образом, в случае, если по окончании второго или любого из последующих годов с момента создания общества его деятельность окажется убыточной, это может привести к предъявлению кредиторами общества требований о досрочном погашении обязательств общества или же к ликвидации общества по иску налогового органа.

Обращаем внимание, что применение данной статьи имеет место. Например, по данному основанию были принудительно ликвидированы ЗАО «МЕДИА-МОСТ» И ЗАО «МОСКОВСКАЯ НЕЗАВИСИМАЯ ВЕЩАТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ» (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2003 г. N 14-П).

РЕШЕНИЕ: Например, сделать участников оффшор, которым реальные учредители уже будут владеть в указанной пропорции.

Следует также указать, что категория «финансовая помощь» не является гражданско — правовым понятием. Оно не закреплено в Гражданском кодексе РФ. Тем не менее, данный термин прочно вошел к настоящему моменту в деловую практику. По своему содержанию он обычно определяется как «безвозмездная передача денежных средств».

В связи с этим предоставление финансовой помощи по смыслу закона должно облекаться в одну из гражданско — правовых форм безвозмездного предоставления имущества, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (далее — ГК РФ). Такими формами являются дарение, беспроцентный заем, безвозмездное пользование имуществом, а в случае с ООО также и дополнительные вклады в имущество общества (статья 27 Закона «Об ООО»), возможность внесения которых должна быть предусмотрена в Уставе общества.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 27 Закона «Об ООО», вклады в имущество общества вносятся по решению общего собрания участников общества большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов в имущество общества не предусмотрен уставом общества.

Консультанты указывают, что по смыслу закона не допускается внесение вкладов в имущество общества только отдельными участниками общества. Вклады в имущество общества должны вноситься всеми его участниками.

Когда участниками организации являются физические лица, наиболее целесообразно использовать для предоставления финансовой помощи правовую форму договора дарения. Совершение дарения физическим лицом российской организации денежных средств, владеющим более 50 % в уставном капитале одаряемой компании, не сопряжено ни с какими рисками гражданско-правового или налогового характера, что полностью подтверждается сложившейся практикой.

Анализ законодательства в части налогообложения операций по оказанию финансовой помощи, заключающейся в передаче денежных средств, налогом на добавленную стоимость, позволяет сделать обоснованный вывод об отсутствии обязанности по его уплате. Объектом обложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг), в том числе на безвозмездной основе (ст.146 НК РФ). Однако денежные средства являются универсальным средством платежа, а не товаром, работой или услугой. В целях обложения НДС передача денежных средств, не связанная с расчетами за товары, работы или услуги, по смыслу ст.39 и 146 НК РФ реализацией не признается. Так, согласно п.п.1 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) осуществление операций, связанных с обращением российской и иностранной валюты (за исключением нумизматики).

Таким образом, поскольку оказание безвозмездной финансовой помощи состоит в передаче денежных средств, у передающей стороны не возникает обязанности по уплате НДС. Отсутствует объект налогообложения и у получающей стороны (п. 3 ст. 153 НК РФ): получаемые средства не связаны с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Каких бы то ни ограничений по размеру и периодичности оказываемой участниками финансовой помощи законодательством РФ не установлено.

Оформление этого способа инвестирования должно осуществляться посредством принятия и издания решения (протокола).

ПРИМЕР: активно используется при долгосрочных проектах (например, в строительстве) или в ситуациях, когда требуется инвестирование средств обратно в Россию, выведенных каким-либо способом за ее пределы.

Договор займа

Содержание данного варианта не нуждается в пояснениях. Он наиболее прост с точки зрения реализации и используется в случае, если требуется предоставление средств на возвратной основе.

Рассмотрим более детально вопрос определения процентной ставки. Если согласно условиям договора заем является процентным, суммы выплачиваемых заемщиком процентов являются доходом займодавца.

Этот правовой механизм инвестирования средств в ООО может быть также использовании в качестве инструмента налогового планирования компании.

ПРИМЕР: кинокомпании активно берут займы.

Согласно статье 269 НК РФ, организация вправе учесть проценты, выплачиваемые по договору займа, в качестве расходов при уплате налога на прибыль организаций в пределах, установленных НК РФ. Размер процентов по договорам займа (кредита), учитываемых налогоплательщиком в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, законодательно ограничен.

Расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что их размер существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по сделкам займа (кредита), выданным в том же квартале (месяце — для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Данный механизм расчета размера процентов, учитываемых в целях налогообложения, применим в случае, если помимо заключенного договора займа в отчетном периоде имели место иные сделки по предоставлению займов, получению кредитов. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка РФ, увеличенной в 1,1 раза (в настоящее время ставка рефинансирования ЦБ РФ равна 10 %), — при оформлении долгового обязательства в рублях, и равной 15 процентам — по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Таким образом, при отсутствии у компании, привлекающей инвестиции в виде займа, сделок по получению кредитов в текущем месяце (квартале) предельный размер процентов по сделке в рублях рекомендуется устанавливать не более, чем в 13,2 %, в иностранной валюте — 15 %.

Если займодавцем выступит физическое лицо, сумма процентов будет являться его доходом. Компания при выплате соответствующего дохода обязана удержать с суммы процентов НДФЛ по ставке 13% (если он является резидентом РФ).

Будьте внимательны, если физическое лицо — заемщик. Экономия на процентах — объект налогообложения НДФЛ.

В случае если заем является беспроцентным необходимо иметь в виду обязательный контроль со стороны Федеральной службы по финансовому мониторингу в том случае, если сумма займа превышает 600 000 рублей:

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — ФЗ «О противодействии легализации») сделки по предоставлению юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа подлежат обязательному контролю. Однако данный контроль появляется в случае, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее.

Данный контроль предполагает обязательное предоставление сведений по сделке по ФОРМе 3-СПД в соответствии с пунктом 4 статьи 6 ФЗ «О противодействии легализации» и Приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу от 7 июня 2005 г. N 86.

Беспроцентные займы можно использовать, если перемещение капитала не должно влечь перемещение налогооблагаемой базы.

Основной недостаток договора займа состоит в том, что переданные организации в заем денежные средства должны быть, в конце концов, возвращены займодавцу. В ином случае налоговая база общества — получателя средств по налогу на прибыль организаций — увеличится на сумму задолженности. Прощение долга физическим лицом — займодавцем приравнивается к безвозмездной передаче имущества, что, за отсутствием условий, предусмотренных в подпункте 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ (см. раздел «Предоставление финансовой помощи). В случае, если даритель в этом не отвечает критериям, установленным ст. 251 НК РФ, операция приведет к увеличению суммы уплачиваемого налога (например, Письмо Департамента налоговой и таможенно — тарифной политики Минфина РФ от 3 октября 2006 г. N 03-03-04/1/680).

В том же случае, если общество не возвратит сумму задолженности в установленный срок, а займодавец не предъявит имущественных требований к заемщику, задолженность подлежит у общества списанию по истечению срока исковой давности, что также приводит к увеличению налоговой базы по налогу на прибыль (пункт 18 статьи 250 НК РФ).

Договор займа является возможным для использования инструментом независимо от соотношения долей учредителей компании.

Отдельно следует отметить недостаток данного варианта, состоящий в ухудшении финансовых показателей организации в ситуации, когда компания имеет непогашенную задолженность перед третьими лицами. Это может ограничить возможность компании по получению банковских кредитов (данный вопрос нуждается в дополнительном обсуждении с кредитными учреждениями).

Возвращаясь к возможностям договора займа в сфере налогового планирования, обращаем внимание на условия сотрудничества с иностранной компанией. Не следует забывать о ряде принципиальных условий, одновременное соблюдение которых может помочь сэкономить на налогах:

Предоставление финансовой помощи и вклад в имущество

Содержание данного способа инвестирования средств базируется на нормах подпункта 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Текст указанной нормы закона включает в себя три условия, при наличии любого из которых имущество (в том числе денежные средства), передаваемое безвозмездно юридическому лицу, не влечет за собой увеличение налоговой базы по налогу на прибыль получателя имущества. Этими условиями являются:

  1. Компания, передающая имущество на безвозмездной основе, владеет более 50 % уставного капитала в компании — получателе имущества (передача имущества от материнской компании дочерней компании);
  2. Противоположная ситуация: в уставном капитале компании, передающей имущество, более 50 % принадлежит компании — получателю имущества (передача имущества от дочерней компании материнской компании); Возникает ограничение на применение данного варианта, компаниями на УСН.
  3. Имущество передается компании безвозмездно физическим лицом, владеющим более 50 % в уставном капитале этой компании.

Следует обратить внимание на то, что для применения указанного способа инвестирования должно быть соблюдено условие о владении «более 50 % в уставном капитале», а не «более или равно 50 % в уставном капитале»

Согласно разъяснениям уполномоченных органов (Письмо Управления МНС по г. Москве от 23 августа 2004 г. N 26-12/55114), «денежные средства, безвозмездно полученные обществом с ограниченной ответственностью … от участника — физического лица, владеющего 50% уставного капитала, включаются в доходную часть налоговой базы по налогу на прибыль».

Таким образом, минимальный размер доли участника, необходимый для использования нормы п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, должен равняться 51 %. Это существенно ограничивает использование данного варианта, так как в по нашей практике в большинстве случаев создания бизнеса двумя партнерами соотношение долей как раз равно 50 на 50%.

РЕШЕНИЕ: Например, сделать участников оффшор, которым реальные учредители уже будут владеть в указанной пропорции.

Следует также указать, что категория «финансовая помощь» не является гражданско — правовым понятием. Оно не закреплено в Гражданском кодексе РФ. Тем не менее, данный термин прочно вошел к настоящему моменту в деловую практику. По своему содержанию он обычно определяется как «безвозмездная передача денежных средств».

В связи с этим предоставление финансовой помощи по смыслу закона должно облекаться в одну из гражданско — правовых форм безвозмездного предоставления имущества, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (далее — ГК РФ). Такими формами являются дарение, беспроцентный заем, безвозмездное пользование имуществом, а в случае с ООО также и дополнительные вклады в имущество общества (статья 27 Закона «Об ООО»), возможность внесения которых должна быть предусмотрена в Уставе общества.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 27 Закона «Об ООО», вклады в имущество общества вносятся по решению общего собрания участников общества большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов в имущество общества не предусмотрен уставом общества.

Консультанты указывают, что по смыслу закона не допускается внесение вкладов в имущество общества только отдельными участниками общества. Вклады в имущество общества должны вноситься всеми его участниками.

Когда участниками организации являются физические лица, наиболее целесообразно использовать для предоставления финансовой помощи правовую форму договора дарения. Совершение дарения физическим лицом российской организации денежных средств, владеющим более 50 % в уставном капитале одаряемой компании, не сопряжено ни с какими рисками гражданско-правового или налогового характера, что полностью подтверждается сложившейся практикой.

Анализ законодательства в части налогообложения операций по оказанию финансовой помощи, заключающейся в передаче денежных средств, налогом на добавленную стоимость, позволяет сделать обоснованный вывод об отсутствии обязанности по его уплате. Объектом обложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг), в том числе на безвозмездной основе (ст.146 НК РФ). Однако денежные средства являются универсальным средством платежа, а не товаром, работой или услугой. В целях обложения НДС передача денежных средств, не связанная с расчетами за товары, работы или услуги, по смыслу ст.39 и 146 НК РФ реализацией не признается. Так, согласно п.п.1 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) осуществление операций, связанных с обращением российской и иностранной валюты (за исключением нумизматики).

Таким образом, поскольку оказание безвозмездной финансовой помощи состоит в передаче денежных средств, у передающей стороны не возникает обязанности по уплате НДС. Отсутствует объект налогообложения и у получающей стороны (п. 3 ст. 153 НК РФ): получаемые средства не связаны с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Каких бы то ни ограничений по размеру и периодичности оказываемой участниками финансовой помощи законодательством РФ не установлено.

Оформление этого способа инвестирования должно осуществляться посредством принятия и издания решения (протокола).

ПРИМЕР: активно используется при долгосрочных проектах (например, в строительстве) или в ситуациях, когда требуется инвестирование средств обратно в Россию, выведенных каким-либо способом за ее пределы.

Договор займа

Содержание данного варианта не нуждается в пояснениях. Он наиболее прост с точки зрения реализации и используется в случае, если требуется предоставление средств на возвратной основе.

Рассмотрим более детально вопрос определения процентной ставки. Если согласно условиям договора заем является процентным, суммы выплачиваемых заемщиком процентов являются доходом займодавца.

Этот правовой механизм инвестирования средств в ООО может быть также использовании в качестве инструмента налогового планирования компании.

ПРИМЕР: кинокомпании активно берут займы.

Согласно статье 269 НК РФ, организация вправе учесть проценты, выплачиваемые по договору займа, в качестве расходов при уплате налога на прибыль организаций в пределах, установленных НК РФ. Размер процентов по договорам займа (кредита), учитываемых налогоплательщиком в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, законодательно ограничен.

Расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что их размер существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по сделкам займа (кредита), выданным в том же квартале (месяце — для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Данный механизм расчета размера процентов, учитываемых в целях налогообложения, применим в случае, если помимо заключенного договора займа в отчетном периоде имели место иные сделки по предоставлению займов, получению кредитов. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка РФ, увеличенной в 1,1 раза (в настоящее время ставка рефинансирования ЦБ РФ равна 10 %), — при оформлении долгового обязательства в рублях, и равной 15 процентам — по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Таким образом, при отсутствии у компании, привлекающей инвестиции в виде займа, сделок по получению кредитов в текущем месяце (квартале) предельный размер процентов по сделке в рублях рекомендуется устанавливать не более, чем в 13,2 %, в иностранной валюте — 15 %.

Если займодавцем выступит физическое лицо, сумма процентов будет являться его доходом. Компания при выплате соответствующего дохода обязана удержать с суммы процентов НДФЛ по ставке 13% (если он является резидентом РФ).

Будьте внимательны, если физическое лицо — заемщик. Экономия на процентах — объект налогообложения НДФЛ.

В случае если заем является беспроцентным необходимо иметь в виду обязательный контроль со стороны Федеральной службы по финансовому мониторингу в том случае, если сумма займа превышает 600 000 рублей:

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — ФЗ «О противодействии легализации») сделки по предоставлению юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа подлежат обязательному контролю. Однако данный контроль появляется в случае, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее.

Данный контроль предполагает обязательное предоставление сведений по сделке по ФОРМе 3-СПД в соответствии с пунктом 4 статьи 6 ФЗ «О противодействии легализации» и Приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу от 7 июня 2005 г. N 86.

Беспроцентные займы можно использовать, если перемещение капитала не должно влечь перемещение налогооблагаемой базы.

Основной недостаток договора займа состоит в том, что переданные организации в заем денежные средства должны быть, в конце концов, возвращены займодавцу. В ином случае налоговая база общества — получателя средств по налогу на прибыль организаций — увеличится на сумму задолженности. Прощение долга физическим лицом — займодавцем приравнивается к безвозмездной передаче имущества, что, за отсутствием условий, предусмотренных в подпункте 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ (см. раздел «Предоставление финансовой помощи). В случае, если даритель в этом не отвечает критериям, установленным ст. 251 НК РФ, операция приведет к увеличению суммы уплачиваемого налога (например, Письмо Департамента налоговой и таможенно — тарифной политики Минфина РФ от 3 октября 2006 г. N 03-03-04/1/680).

В том же случае, если общество не возвратит сумму задолженности в установленный срок, а займодавец не предъявит имущественных требований к заемщику, задолженность подлежит у общества списанию по истечению срока исковой давности, что также приводит к увеличению налоговой базы по налогу на прибыль (пункт 18 статьи 250 НК РФ).

Договор займа является возможным для использования инструментом независимо от соотношения долей учредителей компании.

Отдельно следует отметить недостаток данного варианта, состоящий в ухудшении финансовых показателей организации в ситуации, когда компания имеет непогашенную задолженность перед третьими лицами. Это может ограничить возможность компании по получению банковских кредитов (данный вопрос нуждается в дополнительном обсуждении с кредитными учреждениями).

Возвращаясь к возможностям договора займа в сфере налогового планирования, обращаем внимание на условия сотрудничества с иностранной компанией. Не следует забывать о ряде принципиальных условий, одновременное соблюдение которых может помочь сэкономить на налогах:

  • займодавец должен быть зарегистрирован в государстве, имеющим с Россией соглашение об избежании двойного налогообложения.

    В соответствии с п.п. 4 п.2 ст.310 НК РФ российская организация освобождается от обязанности налогового агента по исчислению и уплате налога на прибыль организаций в случае, если выплачиваются доходы, которые не подлежат налогообложению налогом на прибыль организаций в Российской Федерации в соответствии с положениями международных договоров.

  • иностранная компания не имеет представительства на территории нашего государства. В противном случае, налоги с суммы процентов должны быть в полной мере уплачены в российский бюджет.

    Существенными для целей формулирования данного вывода являются положения статьи 307 НК РФ: иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, уплачивают налог на прибыль самостоятельно.

  • наличие документа, подтверждающего «резидентность» иностранной организации. В статье 312 НК РФ указывается, что иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым у России имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным, в смысле соответствующего соглашения органом иностранного государства.

Согласно требованиям, сформулированным Минфином РФ (Письмо от 3 марта 2003 г. N 04-06-05/1/10), подтверждение должно содержать следующую или аналогичную по смыслу формулировку:

«Подтверждается, что организация … (наименование организации) … является (являлась) в течение … (указывается период) … лицом с постоянным местопребыванием … (указывается государство) … в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и (указывается иностранное государство)».

Поскольку постоянное местопребывание (местонахождение) определяется в иностранных государствах на основе различных критериев, соответствие которым устанавливается на момент обращения за получением необходимого документа, в выдаваемом документе должен быть указан конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание.

В случае, если в выданном документе не указан период, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание (местонахождение), считается, что такое подтверждение относится к календарному году, в котором выдан соответствующий документ.

Отдельно необходимо уточнить, что такие документы, как свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п., не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.

Договор простого товарищества

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (статья 1041 ГК РФ). Заключить данный договор вправе только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Договор простого товариществам между российским ООО и иностранной компанией является достаточно эффективным способом инвестирования денежных средств.

Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) не приводит к образованию юридического лица, что исключает необходимость его государственной регистрации, не должен регистрироваться или одобряться иным образом в государственных органах. Обязательным условием заключения договора является внесение участниками вкладов в общее дело (совместную деятельность). Вкладами товарищей в совместную деятельность по данному договору признается все то, что эти товарищи вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ).

В частности, условиями договора может предусматриваться, что вкладом иностранной компании являются денежные средства, а вкладом российского ООО — деловые связи и деловая репутация, принадлежащее ООО имущество, имущественные права. При этом сумма вносимых иностранной организацией денежных средств может значительно превышать стоимость вклада российского участника договора — закон это не запрещает.

Вносимые по договору простого товарищества вклады не облагаются налогом на прибыль организаций (пункт 1 статьи 278 НК РФ) и налогом на добавленную стоимость (за исключением случаев, когда имущество ввозится на таможенную территорию РФ).

Имущество, внесенное товарищами в общее дело и полученное в результате осуществления совместной деятельности, становится их общей долевой собственностью, если договором не предусмотрено иное (статья 1043 ГК РФ).

Участники договора вправе самостоятельно определить в договоре порядок распределениям между ними прибыли, получаемой от совместной деятельности (ст. 1048 ГК РФ). Необходимо отметить, что договор простого товарищества, целью заключения которого является получение прибыли, не может предусматривать исключение кого-либо из участников договора из участия в прибыли. Согласно статье 1048 ГК РФ такое положение договора является ничтожным.

Возможность самостоятельного определения сторонами порядка распределения получаемой от совместной деятельности прибыли позволяет использовать договор простого товарищества также в качестве инструмента налогового планирования. Так, договором может быть предусмотрено, что 80 % от прибыли товарищей распределяется в пользу иностранной организации, что соответствует размеру вклада этой организации в общее дело. Если иностранная организация создана в низконалоговой юрисдикции, это позволяет существенным образом сократить налоговые издержки по налогу на прибыль организаций.

Налоговое законодательство РФ закрепляет правило, согласно которому если хотя бы одним из участников товарищества является российская организация, ведение учета доходов и расходов такого товарищества для целей налогообложения должно осуществляться российским участником независимо от того, на кого возложено ведение дел товарищества в соответствии с договором. Имущество, созданное или приобретенное в ходе совместной деятельности, и полученные результаты учитываются у данного участника на отдельном (обособленном) балансе.

Налогом на прибыль организаций облагается распределенная участником, ведущим общие дела товарищей, в пользу товарищей прибыль, которая включается в состав внереализационных доходов по правилам НК РФ. Порядок распределения прибыли установлен в пункте 3 статьи 278 НК РФ.

Следует иметь в виду, что участие в договоре простого товарищества иностранной организации само по себе не приводит к образованию постоянного представительства данной компании в России (п. 6. ст. 306 НК РФ). Таким образом, наличие или отсутствие постоянного представительства иностранной организации вне зависимости от факта заключения договора определяется при наличии деятельности этой компании на территории России по общим признакам, установленным в статье 306 НК РФ и Соглашением об избежании двойного налогообложения России с соответствующим государством. Соответственно, если иностранная организация осуществляет деятельность, приводящую к образованию постоянного представительства, она обязана встать на учет и самостоятельно уплатить налог на прибыль в России.

Если же иностранная организация не осуществляет подобной деятельности, российская организация — участник договора простого товарищества, ведущий общие дела товарищей — обязана выполнить функции налогового агента по правилам статьи 310 НК РФ и удержать из прибыли, распределяемой в пользу товарища — иностранной организации — сумму налога на прибыль.

Однако поскольку Соглашения об избежании двойного налогообложения Российской Федерации с иностранными государствами традиционно исключают возможность налогообложения прибыли от предпринимательской деятельности юридического лица — резидента иностранного государства на территории России при отсутствии в России постоянного представительства данного лица, российский участник договора не должен удерживать сумму налога из выплачиваемого иностранному товарищу дохода. Таким образом, если иностранная организация учреждена на территории государства, заключившего Соглашение об избежании двойного налогообложения с Россией, распределяемая в пользу этой организации прибыль по условиям такого Соглашения скорее всего не будет облагаться налогом на прибыль в России.

Глава 21 НК РФ содержит описание порядка исчисления и уплаты НДС при осуществлении совместной деятельности на основании договора простого товарищества в статье 174.1 НК РФ. Данный порядок также разъясняется уполномоченными органами (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 21 февраля 2006 г. N 03-11-04/2/49).

Ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация. При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на участника товарищества или доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21.

При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) участник товарищества обязан выставить соответствующие счета-фактуры в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения НДС в соответствии с НК РФ и договором простого товарищества предоставляется только участнику товарищества при наличии счетов-фактур, выставленных ему продавцами в порядке, установленном главой 21 НК РФ (п. 3 ст.174.1 НК РФ).

Декларации по НДС представляются лицом, ведущим дела простого товарищества (договора о совместной деятельности), в налоговый орган по месту постановки на учет.

Таким образом, исполнение обязанности по уплате НДС полностью возлагается на российского участника товарищества. Соответственно, он же имеет право на применение налоговых вычетов на основании статей 171 и 174.1 НК РФ.

Отдельно отметим, что заключаемые российскими организациями с иностранными компаниями договоры простого товарищества в настоящий момент привлекают особое внимание налоговых органов. Поэтому использование рассматриваемого варианта требует особенно грамотного составления сопровождающей сделку документации и не допускает расхождения содержащихся в документах сведений и фактически осуществленных операций.

По практике предшествующих проектов мы можем сделать вывод о трудностях использования данного вида сделки между иностранной и российской компанией, в случае, если нерезидент будет являться материнской компанией. Препятствием для реализации данного варианта, являются иностранные банки, как правило, накладывающие вето на операции данного рода.

ПРИМЕР: в инвестиционных сделках, связанных с недвижимостью.

Привлечение средств посредством выпуска векселей

Одним из способов привлечения временных средств, который может быть использован в качестве способа инвестирования, является эмиссия (выпуск) векселей.

На территории России как правопреемника СССР применяется Международная конвенция о векселях (Женевской конвенции) от 7 июня 1930 года, введенная в СССР Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе» (далее — Постановление). Постановление, воспроизводящее положения Конвенции, имеет на данный момент силу федерального закона (Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»).

Реализация вексельной схемы инвестирования средств в российскую компанию также предусматривает участие в инвестиционном механизме иностранной организации, хотя это и не является обязательным условием.

По своей правовой сущности отношения сторон по передаче и погашению векселя аналогичны отношениям, возникающим при заключении договора займа. Различается только форма, в которой эти отношения существуют.

Вексель является ценной бумагой (ст. 143 ГК РФ), содержащей в себе ничем не обусловленное требование владельца векселя (векселедержателя) к лицу, эмитировавшему вексель (векселедателю) или третьему лицу, указанному в векселе (плательщику) об уплате указанной в векселе денежной суммы в указанный в векселе срок. Вексель может быть простым — в этом случае уплата по векселю всегда производится векселедателем — или переводным — в этом случае уплата по векселю может осуществляться третьим лицом, указанным в векселе или определяемым векселедателем.

Вексель может предусматривать уплату процентов. Доходом от совершения сделок с векселем может быть также дисконт — разница между стоимостью погашения векселя, указанной в нем самом, и ценой, за которую данный вексель был фактически приобретен.

Относительным преимуществом векселя перед договором займа является возможность его передачи посредством индоссамента — передаточной надписи, которая совершается на оборотной стороне векселя или дополнительном листе к векселю (аллонже). Вексель считается переданным другому лицу с момента совершения индоссамента (если на векселе не проставлена отметка векселедателя («не приказу»)). В отличие от договора займа, для передачи векселя не требуется уведомления должника, которое необходимо при уступке права требования (цессии).

Вексельная схема инвестирования предполагает заключение между иностранной компанией и ООО договора купли-продажи векселей, по которому иностранная компания приобретает у российской компании эмитированный последней вексель. Поскольку предметом данной сделки является ценная бумага, обязательным условием его совершения является оформление паспорта сделки. В указанный в векселе срок он предъявляется к погашению.

Условия налогообложения передачи и погашения векселя и уплаты процентов по нему аналогичны описанным в отношении договора займа.

Отдельно следует коснуться вопроса наличия риска привлечения компании и ее руководства к ответственности за выпуск необеспеченных векселей. Данный риск является реальным в ситуации, когда будет доказано, что составителям векселя заведомо известно, что оплачен он не будет потому, что у плательщика отсутствуют необходимые активы и их появление не предвидится. В рассматриваемой же нами ситуации речь идет о завершении в дальнейшем финансовой схемы посредством его погашения, что устраняет основания для привлечения к ответственности.

Заключение посреднического договора

Предпочтительным является использование агентского договора среди группы посреднических договоров. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (статья 1005 ГК РФ).

В зависимости от особенной деятельности, осуществляемой компанией, привлекающей временные инвестиции, агентский договор может быть использован в качестве способа инвестирования. Денежные средства, передаваемые агенту принципалом, подразумевают передачу средств для целей исполнения поручения.

Налогооблагаемой базой юридического лица, получателя инвестиций, является только агентское вознаграждение (ст. 156 НК РФ). Средства, поступающие от Принципала, не включаются в налогооблагаемую базу посредника.

Этот вариант может быть использован в случаях, когда договор займа по каким-то причинам неприемлем. Предмет поручения выбирается трудновыполнимый. В данной ситуации Агент, получив средства от Принципала, использует их по собственному усмотрению до момента возврата Принципалу в связи с расторжением агентского договора. Это является нарушением условий сделки, однако, так как стороны имеют доверительные отношения, риски предъявления претензий носят, скорее, теоретический характер.

Таким образом, существует достаточно большой список вариантов, позволяющих оформить инвестиции в российскую организацию. Выбор конкретного способа осуществляется с учетом существующих условий.