header-okompanii.jpg



Почему проваливаются, казалось бы, чистые с точки зрения закона схемы

Лемчик Александр

Управляющий партнер

ООО «Лемчик, Крупский и Партнеры. Структурный и налоговый консалтинг»

Материал подготовлен для специальной рубрики газеты «Учет.Налоги.Право» №37, 2008 г. — «Безопасное налоговое планирование».

В последнее время стали появляться внутренние документы налоговых органов, в которых они обобщают опыт проведения налоговых проверок по выявлению схем оптимизации налогообложения. Если раньше налоговики выявляли схемы, в которых использовались фирмы «однодневки» и схемы в организации, которых были допущены такие ошибки и неточности, которые позволяли налоговикам идентифицировать деятельность налогоплательщика как незаконную схему, направленную на уклонение от уплаты налогов, то в последнее время все чаще приходиться сталкиваться с тем, что налоговики подозревают в уклонении от уплаты налогов и доначисляют налоги налогоплательщику при применении им схем налогового планирования, которые формально не нарушают закон.

В качестве примера, можно привести схему аутстаффинга. Суть данной схемы заключается в том, что собственники бизнеса состоящего из одного юридического лица, деятельность которого может быть разделена на определенные виды деятельности, принимают решение о дроблении этого юридического лица не несколько более мелких. Разделение происходит по видам выполняемых работ. Как правило, отдельными юридическими лицами становятся бывшие отделы. Эти юридические лица, начинают применять Упрощенную систему налогообложения, оказывая при этом друг другу различные услуги. Такое дробление бизнеса позволяет оптимизировать ЕСН и налог на прибыль. Казалось бы, что ничего противозаконного и подозрительного в таком способе налогового планирования нет!?? Применение упрощенной системы налогообложения является правом налогоплательщика, в случае если его деятельность соответствует установленным критериям. Право на свободу предпринимательской деятельности, т.е. организацию своего бизнеса любым из законных способов, закреплено Конституцией РФ.

Однако, налоговые органы и как показывает практика, суды с такой позицией не согласны. Налоговые органы при доказывании и выявлении схем все чаще используют принцип «деловой цели». Они пытаются доказать, что единственной целью всей реструктуризации бизнеса и применения установленных законом льгот является цель — уклонение от уплаты налогов. В своих решениях налоговые органы указывают, что налогоплательщик имел прямой умысел уклониться от уплаты налогов, которые он должен был бы заплатить до применения им оптимизационных действий.

Еще одним примером, нелогичных действий налогоплательщиков может являться, применение т.н. «игрушечной схемы». Не так давно применение этой схемы было очень распространено особенно в регионах. Суть данной схемы заключается в том, что компании производящие и реализующие продукцию, облагаемую по ставке 18%, вдруг не с того не с сего начинали производить и продавать продукцию облагаемую по ставке 10%. Эффект схемы заключался в том, что сырье закупаемое для производства продукции, облагаемой по ставке 10%, закупалось по ставке 18%. Налогоплательщик получал вычет по НДС 18%, а платил по ставке 10%. Поскольку самым распространенным товаром, применяемым в таких схемах были игрушки и другие товары для детей, эта схема стала называться «игрушечной». С формальной точки зрения такая схема законна, но когда она создается искусственно и производство осуществляется только на бумаге, то это может повлечь серьезные негативные последствия. В некоторых случаях, доходило до того, что «игрушечные схемы» применяли компании, которые занимались, металлоконструкциями, торговлей сложным оборудованием, т.е. деятельностью абсолютно несопоставимой с товарами, реализация которых облагается по ставке 10%.

В своей практике, я сталкивался с ситуациями, при которых налоговые органы раскрывали схемы, в которых использовались цепочки компаний, через которые проводилась оптимизация, причем доказать недобросовестность отдельных компаний удавалось только благодаря выявлению операция у которых не было реальной деловой цели или сделки были нелогичными. Так, например, в некоторых случаях, товар, завезенный на территорию РФ по ГТД, через два дня оказывался у конечного покупателя, в то время как за эти два дня по документам он был перепродан через еще 4 компании. В некоторых сделках, налогоплательщики устанавливают такую общую цену сделки, при которой наценка на единицу товара может быть меньше 1 копейки. В других случаях налогоплательщики не могут указать местонахождение офиса и координаты директора компании, с которым они работают уже 2 года и эта компания является одним из основных контрагентов. Встречались случаи когда, когда кроме директора в штате отсутствовали сотрудники и на вопрос проверяющих каким образом производилась погрузка и разгрузка товаров, он отвечал, что делал все сам, между тем по документам товара было столько, что если бы он работал 24 часа в сутки, то на разгрузку ему потребовалось несколько месяцев. Бывало, даже такое, что в некоторых случаях директор и сотрудники не могли выговорить название такого товара, который продавала компания, не говоря уже о вопросах особенностей транспортировки и использования.

Таким образом, первая причина провала большинства способов налогового планирования — это отсутствие деловой (экономической) цели проводимых операций. Для того, чтобы выстроить эффективную защитную позицию в споре с налоговыми органами, применение способов налогового планирования должно сопровождаться достижением каких-то других ощутимых целей: сокращение издержек, повышение управляемости бизнесом, диверсификация ответственности, рассредоточение рисков. Эти цели желательно зафиксировать а каком-нибудь документе, для того чтобы иметь документальное подтверждение проводимых преобразований. Это могут быть приказы по организации, решения учредителей, описанная стратегия развития компании, отчеты внешних консультантов о необходимости преобразований и т.д.

Принцип «деловой цели» является одним из основных, широко применяемых принципов международного налогового планирования. В англо-саксонской системе права этот принцип называется доктриной «деловой цели» и его применение на практике уходит далеко в историю. В российской судебной практике этот принцип также получил большое распространение, и в большинстве случаев этот принцип превалирует над принципом «презумпции невиновности налогоплательщика». Налогоплательщикам необходимо четко понимать, что сегодня бремя доказывания экономической направленности применяемых способов налогового планирования лежит на них и думать об этих доказательства лучше всего заранее.

Еще одной причиной «развала» схем налогового планирования является т.н. человеческий фактор. Главной доказательственной базой налоговых, а в некоторых случаях правоохранительных, органов являются показания свидетелей. Хорошо выстроенные, документально безупречные схемы легко распадаются, когда сотрудники организации рассказывают проверяющим о фактической, а не о документальном порядке осуществления тех или иных оптимизационных действий. В моей практике было не мало случаев, когда налоговые и правоохранительные органы выстраивали реальную налоговую схему применяемую налогоплательщиком исключительно на показаниях сотрудников, в то время все остальные аспекты деятельности организации не вызывали никаких нареканий. Сотрудники всегда указывают на самые рисковые места финансово-хозяйственной деятельности, позволяют налоговым органам найти нестыковки и несоответствия в деятельности предприятия. В большинстве случаев неприятности происходят из-за того, что сотрудники даже не знают, что необходимо говорить, а когда им задают вопросы об их трудовых функциях многое домысливают. В результате происходит несовпадение в описании одних и тех же аспектов деятельности предприятия.

Как показывает практика, большинство налогоплательщиков при выстраивании сложных механизмов налогового планирования и изменяя деятельность организации не уделяют должного внимания своему персоналу, который будет работать в изменившихся условиях. В некоторых случаях изменения доводятся до сотрудников, но в дальнейшем восприятие этими сотрудниками изменений не контролируется. Бывают случаи, что из-за того, что сотрудник чего-то не знает, он говорит то, что на самом деле не соответствует действительности и дальнейшем руководству организации приходится в судебном порядке, проходя ни одну судебную инстанцию, приходится доказывать, что этот сотрудник все не так понял. Особо уязвимыми в данном случае являются способы налогового планирования по единому социальному налогу. Например, в одном из очередных обзоров налоговых органов была рассмотрена вексельная схема оптимизации ЕСН, при которой сотрудники организации получали помимо заработной платы дополнительное вознаграждение в виде дохода от продажи векселей. Документально все было спланировано хорошо, сотрудники получали дополнительный доход, который не был установлен трудовым контрактом, они внешне самостоятельно привлекали денежные средства, покупали и продавали векселя, получали доход. Формально схема была основана на нормах НК и письмах Минфина. Однако в ходе опроса сотрудников налоговым органом было установлено, что все сотрудники воспринимали этот доход исключительно как связанный с выполнением ими трудовых функций, а также указали на искусственность отдельных операций. Имея на руках такие показания, налоговый орган смог выстроить хорошую доказательственную базу и смог доказать применение налогоплательщиком схемы направленной на уклонение от уплаты НДС.

На практике из-за показаний сотрудников разваливается схема оптимизации ЕСН, при которой трудовые отношения, заменяются на отношения гражданско-правового характера (замена трудового договора договором подряда или оказания услуг). Сотрудник, который по документам и по разъяснениям руководства является независимым к компании лицом, дает показания, в которых рассказывает, что он полностью подчиняется внутреннему трудовому распорядку, указывает всех своих начальников, которые дают ему указания, признается, что эту работу он выполняет ежемесячно и достаточно давно. Результат — компании доначисляют налоги, поскольку фактические действия данного лица признаются трудовыми. Бывали случаи, когда сотрудники признавались, что ту работу, которое руководство поручило сторонней компании, выполняли они сами, товар, который по документам куда-то перевозился, на самом деле лежал все время на складе. Из-за нестыковки показаний сотрудников в большинстве случаев рассыпаются также «конвертные» схемы. Всегда находится пару человек, которые по какой-то причине прослушали то, что говорило руководство.

Всех этих случаев можно было бы избежать, если бы с сотрудниками была вовремя проведена соответствующая работа. Руководство должно было провести тренинги, совещания, собрания, внедрить на предприятии инструкции по безопасности, ответить на все вопросы своих сотрудников, регулярно отслеживать «понимание» сотрудниками всех процессов происходящих в компании. В большинстве, случаев сотрудники начинаются теряться в ответах, на вопросы проверяющих, поскольку в момент таких опросов и дачи объяснений они находятся состоянии стресса и нервозности, они бояться сказать, что-нибудь не так и в результате об этом говорят. В этом случае необходимо работать над психологически состоянием сотрудников при проверках — объяснять их права, обеспечивать юридическую защиту, вырабатывать уверенность в аргументации своей позиции.

Следующая причина «развала» схем — это небрежность, невнимательность и неосмотрительность в налоговом планировании. При построении схем налогового планирования необходимо быть внимательным к каждой детали, необходимо учитывать последние изменения правоприменительной и судебной практики, нельзя допускать небрежности в оформлении документов. Примеров негативных последствий для налогоплательщиков, которые пренебрегали этими условиями, очень много. Можно вспомнить и аутстаффинговую схему завода «Совиталпродмаш», когда созданные заводом отдельные юридические лица, находящиеся на УСН были зарегистрированы практически одновременно, имели один и тот же юридический адрес и одни и те же ошибки в учредительных документах. Или дело «Тольяттиазот», в котором налоговикам не составило труда доказать занижение цен между взаимозависимыми компаниями, поскольку поставляемая продукция имела мировые котировки цен. Очень часто налоговики обнаруживают в документах разные подписи, принадлежащие одному и тому же лицу, печати поставщиков в ящике стола покупателя, контрагентов, с которыми компания работает несколько лет, но абсолютно ничего о них не знает.

Существует даже пример, ставший «байкой», когда из-за небрежности и неосмотрительности при применении «инвалидных» схем директором организации числился инвалид, этот директор ежедневно якобы подписывал большое количество документов. Когда налоговые, органы провели проверку, то они установили, что этот директором оказался инвалид, у которого отсутствовали обе руки. Разумеется при этих обстоятельствах им не составило труда доказать, что вся схема является фиктивной.

Уделяя внимание главному, налогоплательщики часто забывают о мелочах, но порой именно эти мелочи ставят под удар детально продуманные и спланированные действия налогоплательщиков.