main.jpg



Фактический получатель дохода. Рекомендации Руководителя практики «Международное право и налоги» по механизму выплаты дохода нерезиденту

В связи с усилением налогового администрирования в части налогообложения дохода, выплачиваемого иностранным организациям, с целью минимизации рисков, связанных с доначислением российским организациям налога на прибыль, настоятельно рекомендуем выполнять требования законодательства для применения положений международных соглашений.

Как показывает практика, большинство российских организаций, выплачивая доход нерезиденту, пользуются льготами соглашений об избежании двойного налогообложения без получения каких-либо документов, что при первой налоговой проверке неминуемо приводит к доначислению налога на прибыль.

Наша Практика «Международное право и налоги» не раз готовила для своих клиентов обзор концепции фактического получателя дохода. В ходе каждого бизнес-завтрака (наша компания регулярно организует подобные мероприятия для клиентов) особое внимание уделяется изменившимся тенденциям международного налогового планирования.

Понятие «фактический получатель дохода» впервые было введено Модельной конвенцией об избежании двойного налогообложения, разработанной Организацией экономического сотрудничества и развития в 1977 г., после чего был запущен процесс постепенной имплементации положений в национальные законодательства. Основная цель — предотвратить уклонение от уплаты налогов под видом льгот, предоставляемых международными соглашениями.

Что касается отражения концепции фактического получателя дохода в российском законодательстве, то можно отметить отсутствие соответствующих норм до 2014 года, а также не было конкретных разъяснений фискальных органов по данному вопросу. Соответствующие изменения были внесены только в ноябре 2014 года и вступили в силу с 1 января 2015 года, в частности, существенно претерпела изменения ст. 7 Налогового кодекса РФ, в которой появилось понятие фактического получателя дохода. Воспользоваться льготами международных соглашений и удержать налог у источника по пониженной ставке возможно только в случае, если получатель дохода является фактическим (имеет фактическое право на доход).

Лицом, имеющим фактическое право на доходы, признается:

  • лицо (иностранная структура без образования юридического лица), которое в силу прямого или косвенного участия в организации, контроля над организацией либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и распоряжаться полученным доходом;
  • лицо (иностранная структура без образования юридического лица), в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться полученным доходом.

Несмотря на то, что положения о фактическом получателе дохода для российского законодательства стали актуальны только с 2015 года, подобные нормы уже давно существуют в соглашениях об избежании двойного налогообложения, однако, такая стандартная формулировка, как «… такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:..» с недавних пор имеет совсем другую смысловую нагрузку для российских организаций, выплачивающих доход нерезидентам.

К сожалению, большинство российских организаций не придают значения изменившимся формулировкам законодательства и складывающейся правоприменительной и судебной практике.

В частности, Федеральным законом от 15 февраля 2016 г. № 32-ФЗ были внесены «малозначительные» поправки в ст.312 Налогового кодекса РФ, согласно которым формулировка «вправе запросить» была заменена на «должна предоставить».

 

Таким образом, с 2016 года в случае применения положений международных соглашений Российской Федерации, иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить российской организации, выплачивающей такой доход, подтверждение того, что:

1)     эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

2)     эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Только при наличии вышеуказанных подтверждений российская организация имеет право воспользоваться льготами соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения.

 

Наши рекомендации

Каждый день сталкиваясь с подобными вопросами на практике и понимая тенденцию законодателя, считаем необходимым еще раз обратить внимание на нижеследующее.

 

Перед выплатой дохода нерезиденту российской организации необходимо получить:

  • Сертификат о налоговом резидентстве (Tax Residence Certificate) под апостилем или с консульской легализацией.
  • Письмо за подписью директора иностранной организации, в котором перечисляются обстоятельства, свидетельствующие, что иностранная компания является фактическим получателем дохода.

 

Необходимо отметить, что на законодательном уровне отсутствуют утвержденные формы подобных писем. Однако появились разъяснения фискальных органов в отношении информации и документов, которые должна предоставить иностранная организация для подтверждения своего фактического права на доход. В частности, Минфин РФ в своем письме от 27.03.15 N 03-08-05/16994 рекомендует получить следующие документы (информацию):

  • подтверждающие (опровергающие) наличие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученного дохода;
  • подтверждающие возникновение у получателя дохода налоговых обязательств, подлежащих уплате, что подтверждает отсутствие экономии на налоге у источника в России при последующей передаче полученного дохода третьим лицам;
  • подтверждающие осуществление получателем дохода фактической предпринимательской деятельности.

 

Очень важно, чтобы письмо о фактическом получателе дохода содержало всю необходимую информацию. С момента появления обязательства по наличию подобных документов специалисты нашей Практики регулярно оказывают помощь в подготовке подобных писем.  Многие клиенты сталкиваются с ситуацией, когда директора иностранных компаний не готовы подписывать какие-то письма, налагающие на них дополнительную ответственность.  Как показывает практика, после предоставления обоснованных разъяснений и перевода нескольких статей Налогового кодекса РФ в качестве подтверждения императивных требований, данная ситуация разрешается положительно.

Также не маловажным является проверка сертификата о налоговом резидентстве, чтобы он был выдан именно соответствующим уполномоченным лицом согласно требованиям конкретного международного соглашения, которое применяется в конкретном случае.

Еще один совет для тех, кто собирается заключать с иностранной организацией договор, влекущий выплату «пассивного» дохода. В последнее время мы практикуем заключение отдельного приложения к такому договору, в котором сразу содержится информация о том, что иностранная организация является фактическим получателем дохода. Это позволяет не запрашивать подобные письма перед каждой выплатой дохода, что несколько упрощает процедуру перевода денежных средств в банках, а также имеет большую значимость для налоговых целей.

Не стоит забывать, что налоговые органы успешно отстаивают свою позицию в суде и находят доказательства того, что получатель дохода не являлся фактическим, а льготы по международным соглашениям были неправомерно применены, что приводит к доначислению налогов. Необходимо отметить такие громкие дела, как:

 

Совсем недавно 17 мая 2017 года ФНС России выпустила Письмо № СА-4-7/9270@ «О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций». Письмо предназначено для обязательного использования в работе нижестоящими территориальными налоговыми органами.

А это значит, что в самое ближайшее время «письма счастья» прилетят к налогоплательщикам не только Москвы и Санкт-Петербурга, но и налогоплательщикам из других городов, которые, к своему несчастью, сомневаются в возможностях налоговых инспекторов, аргументируя это тем, что на сегодняшний день в их налоговой инспекции еще затрудняются с ответом на вопрос: «А куда сдавать уведомление о КИК?».

Основываясь на наметившейся тенденции, можно прогнозировать, что в ближайшем будущем требования в отношении применения международных соглашений будут только увеличиваться и ужесточаться. Еще одним шагом на пути к усовершенствованию российского законодательства стало присоединение России к многосторонней Конвенции ОЭСР в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING). 20 мая 2017 года было подписано Распоряжение Правительства РФ № 963-р «О подписании многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения».

Как сказано на официальном сайте Правительства РФ, Конвенция ориентирована на противодействие схемам вывода прибыли из России и позволит скоординировать усилия по реализации Плана ОЭСР по противодействию размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения путём согласования на многосторонней основе изменений в отношении механизма применения действующих соглашений об избежании двойного налогообложения без необходимости проводить двусторонние переговоры по каждому такому соглашению в отдельности.

Таким образом, давно уже наметившаяся тенденция почти одновременного изменения законодательства и практики только набирает обороты. Поэтому на данном этапе очень важно следить за последними изменениями законодательства и актуальными практическими тенденциями, чтобы вовремя себя обезопасить, грамотно выстроить бизнес и оптимально управлять денежными потоками с минимальными налоговыми последствиями.

Руководитель практики «Международное право и налоги»

Семеняка Яна